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Question :

- Si je divorce, est t'il vrai qu’une femme si elle reprend un époux elle se devra abandonner sa garde des enfants et les remettre à un membre plus proche comme la grand- mère ?
et le père quand est il ? Récupère t'il la garde si la femme se remarie ?
- Si l'ex mari est sortit de l’Islam, et que la mère est musulmane , doit elle quand même donner la garde au père?
- Si on se remarie, et que le père a la garde de l’enfant, est-ce que la femme a le devoir de continuer à voir son enfant malgré que son deuxième mari est contre...





Réponse :

Le droit de garde (h’ad’âna) appartient à la mère, après répudiation(talâq), et dure jusqu’à ce que le garçon ait des pollutions nocturnes [indicatrices de la puberté], et pour la fille, jusqu’à son mariage et jusqu’à son entrée dans la demeure du mari.


Le droit de garde passe, après la mère, quand celle-ci meurt OU SE REMARIE à la grand-mère maternelle, puis à la tante maternelle.



Si la mère n’a aucun parent de sang, le droit de garde passe aux soeurs et aux tantes paternelles et, à défaut, aux ‘açab.

L'avis du savant Ibn Rushd al-andalusî (m 595 H) dans son 'Bidâyat al-mujtahid ' tome II page 99 :


" La majorité des savants sont d'acord pour dire que la garde est à la mère quand elle divorce et quand l'enfant est petit: car le PROPHETE (paix et salut sur lui) dit : 'Celui qui sépare une mére de son enfant, Allah séparera entre lui et ceux qui l'aiment au jour dernier'


Quand l'enfant arrive à l'âge de distinction: les savants ont divergé: Ashâfi'î dit : l'enfant choisira et il met en avant un Athar rapporté à ce propos. D'autres savants restent sur le hadîth d'origine : car pour eux le Hadîth avancé par Ashâfi' n'est pas authentique.



La majorité des savants affirment que le fait qu'elle se re-mari à autre qu'un parent proche de l'enfant interrompt son droit de garde: en avançant le hadîth du Prophète (paix et salut sur lui) s'adressant à une mére : 'Tu es prioritaire pour le garder tant que tu ne te remarie pas' Rapporté par Abû dâwud, Ahmad, Al-bayhaqî et autres.


Mais les savants qui ne considérent pas ce Hadîth comme authentique: restent sur le premier avis (d'origine) de laisser la garde à la maman.. [ ensuite il y a des considérations comme le droit du nouveau mari: qui ne doit pas être affecté par la garde de la mère]


Quand au passage(transfert) du droit de garde de la maman à autre que le père: aucun hadîth sahîh ne permet de le certifier...'


Fin de citation


المالكية
ذهبوا إلى أن الأحق بعد الأم: أم الأم، وإن علت، ثم الخالة، ثم خالة الأم، ثم عمة الأم، ثم الجدة من جهة الأب، وتشمل: أم الأب، وأم أمه،وأم أبيه، القربى منهن تقدم على البعدى و التي من جهة أمه تقدم على التي من جهة أبيهثم الأب، ثم الأخت (أخت المحضون)، ثم عمة الصغير ثم عمة أبيه ، ثم خالة الأب، ثم بنت أخ المحضون، ثم بنت أخته. ثم الوصي. إلخ




Détail des priorités de garde chez les malikites :


Aprés la mére, il y a la grand mére maternelle puis la tante maternelle puis la tante maternelle de la mère puis la tante paternelle de la mére puis la grand mère paternelle (mére du pére ou mére de sa mére ou mére de son pére : sachant que le côté maternel est prioritaire), puis le père puis la soeur de l'enfant, puis la tante paternelle de l'enfant puis la tante paternelle de son pére puis la tante maternelle du pére puis la fille du frère de l'enfant concerné puis la fille de sa soeur( dans une autre version la fille de la soeur passe avant la fille du frére).... (al- fiqh 'alâ al-madhâhib al-arbaa d'al-Jazîrî tome 4, page 521.)





Chez les 4 écoles sunnites:



Celle qui a priorité après la mère de garder l'enfant est la mère de la mère (grand mère maternelle) , ensuite il y a divergence entre les écoles sur les autres prioritaires.



Sachez qu’en islam les femmes sont prioritaires dans la garde car l'Islam vise à protéger et assurer à l'enfant la meilleure vie affective, la meilleure éducation (religieuse) et les meilleures conditions...





Notez bien :


Si la femme se remarie, elle perd le droit de garde sauf si ce mari est un parent proche (mahram) de l'enfant ou si la personne en droit de garde se taise (sans excuse) pendant un an sur cela (là son droit de garde est perdue).


En effet, si le nouveau mari est étranger à l'enfant il risque de ne pas le tolérer ou de lui nuire...


Et quand la femme se remarie elle doit s'occuper prioritairement de son mari...

D'autres savants disent que la femme reste en droit de garder son enfant(petit) même après son mariage si le mari accepte.


D'autres savants lui ont confirmé ce droit même après le mariage quand il s'agit d'une fille et disent que ce droit est perdu par le mariage quand il s'agit d'un garçon.



الأم أحق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق أو وفاة بالإجماع لوفور شفقتها، إلا أن تكون مرتدة أو فاجرة فجوراً يضيع الولد به كزنا وغناء وسرقة ونياحة، أو غير مأمونة، بأن تخرج كل وقت، وتترك الولد ضائعاً
روي أن عمر بن الخطاب طلَّق زوجته أم عاصم، ثم أتى عليها وفي حِجرها عاصم، فأراد أن يأخذه منها، فتجاذباه بينهما حتى بكى الغلام، فانطلق إلى أبي بكر رضي الله عنهم، فقال له أبو بكر: مسحها وحجرها وريحها خير له منك، حتى يشب الصبي فيختار لنفسه

الأحق بحضانة الطفل بعد الأم أم الأم عند جمهور العلماء من المذاهب الأربعة وغيرهم لمشاركتها الأم في الإرث والولادة، فلا يحق لأبي الطفل أن ينازع فيه ما دامت جدة الطفل سالمة متوفرة فيها مؤهلات الحضانة
ثم عند الحنفية، والشافعية في الجديد: أم الأب، لمشاركتها أم الأم في المعنى السابق، ثم أم أبي الأب، ثم أم أبي الجد للمعنى نفسه. وأخَّر المالكية أم الأب بعد الخالة وعمة الأم وقدم الحنابلة الأب ثم أمهاته بعد الجدة لأم، ثم الجد، ثم أمهاته ثم الأخت عند الحنفية والشافعية والحنابلة ـ أخت المحضون الشقيقة، ثم عند الحنفية والحنابلة والمالكية الأخت لأم؛ لأن الحق من قبلها، ثم الأخت لأب، وعكس الشافعية فقدموا في الأصح الأخت لأب على الأخت لأم، لاشتراكها مع المحضون في النسب، ولقوة إرثها، فإنها قد تصير عصبة، ثم بنات الأخت الشقيقة، ثم لأم

بالجملة يُقدم النساء على الرجال، لأنهن أشفق وأرفق، وأهدى إلى تربية الصغار
والحاصل أن ترتيب الحواضن من النساء في المذاهب كما يأتيأ
ـ الحنفية: الأم، ثم أم الأم ثم أم الأب، ثم الأخوات، ثم الخالات، ثم بنات الأخت ثم بنات الأخ، ثم العمات، ثم العصبات بترتيب الإرثب
ـ المالكية: الأم، ثم الجدة لأم، ثم الخالة، ثم الجدة لأب وإن علت، ثم الأخت، ثم العمة، ثم ابنة الأخ، ثم للوصي، ثم للأفضل من العصبة كما سيأتي
جـ ـ الشافعية: الأم، ثم أم الأم، ثم أم الأب، ثم الأخوات، ثم الخالات ثم بنات الأخ وبنات الأخت، ثم العمات، ثم لكل ذي محرم وارث من العصبات على ترتيب الإرث، فهم كالحنفية.
د ـ الحنابلة: الأم، ثم أم الأم، ثم أم الأب، ثم الجد ثم أمهاته، ثم أخت لأبوين، ثم لأم، ثم لأب، ثم خالة لأبوين ثم لأم ثم لأب، ثم عمة، ثم خالة أم، ثم خالة أب، ثم عمته، ثم بنت أخ، ثم بنت عم أب، ثم باقي العصبة الأقرب فالأقرب
الفِقْهُ الإسلاميُّ وأدلَّتُهُ

مذاهب أهل العلم في حق الأم في الحضانة إذا تزوجت
الأم أولى من الأب في حضانة ولدها ما لم تتزوج، فإذا تزوجت فأقوال لأهل العلم:

منهم من أثبت لها الحضانة حتى بعد الزواج، إذا قبل زوجها بذلك.

ومنهم من لم يثبت لها الحضانة لعدم تفرغها لولدها.

ومنهم من أثبت لها حضانة البنت ومنعها من حضانة الولد.







Quant à la fin de ce droit de garde, là encore il y a divergence entre les écoles :


Les Malikites affirment que le droit de garde dure jusqu’à ce que le garçon ait des pollutions nocturnes [indicatrices de la puberté], et pour la fille, jusqu’à son mariage et jusqu’à son entrée dans la demeure du mari.


Les Shafiites disent qu’à partir de l'âge de distinction (âge estimé à 7 ans par les hanbalites) l'enfant peut choisir entre son pére et sa mére (séparés) ou entre le pére et une autre parmi les gardiennes précisée...


ذهب المالكية إلى أن حضانة النساء على الذكر تنتهي ببلوغه ، و على الأنثى تستمر إلى زواجها، ودخول الزوج بها وعند الشافعية تستمر الحضانة حتى سن التمييز، سواء كان المحضون ذكراً أو أنثى، فإذا بلغ سن التمييز ـ وقد قدر بسبع سنين غالباً ـ فإنه يخير بين الأب والأم، أو بين الأب ومن يقوم مقام الأم من الحاضنات .


Si l'ex-mari sort de l'Islam il n'aura plus le droit de garder l'enfant car parmi les conditions de cette garde (pour les hommes) est que le gardien(homme) (hâdin) soit musulman.


Idem si la mère sort de l'islam (apostasie) elle n'aura plus le droit de le garder.


Mais pour les femmes, nos Fuqaha tolérent la garde de la non musulmane (tant qu'on ne craigne pas qu'elle le fasse sortir de l'islam ni l'amener à boire du vin ou manger du porc ou de l'illicite, si on craint cela on associe à cette gradienne d'autres musulmans pour la surveiller sans lui enlever l'enfant...)

Vous pourrez continuer à voir de temps en temps votre fils. C'est votre droit en islam de voir votre enfant, comme c'est votre droit de rendre visite à vos parents (votre nouveau mari ne doit pas vous y empêcher).




Extrait :


(Risâla d’Ibn Abî Zayd al-mâlikî, m 380H)…


Toute femme répudiée, le mariage ayant été consommé, a droit au logement. Mais les aliments ne sont dus qu’à la femme répudiée par moins de trois, ainsi qu’à la femme enceinte, qu’elle soit répudiée par un ou par trois…


La femme redevenue par suite d’anathème (li’ân) n’a pas droit non plus aux aliments, même si elle est enceinte. Aucune femme en état de ‘idda par suite de veuvage n’a droit aux aliments. Mais elle a droit au logement si la maison appartenait au défunt ou s’il en a payé le loyer. …
La femme doit allaiter son enfant tant qu’elle est sous la puissance maritale, à moins qu’elle ne soit d’une condition où les mères n’allaitent pas elles-mêmes.



La femme répudiée a le droit de faire supporter les frais d’allaitement de son enfant par le père de celui-ci et elle peut, si elle le veut, exiger la rémunération de l’allaitement qu’elle donne.


Le droit de garde (h’ad’âna) appartient à la mère, après répudiation, et dure jusqu’à ce que le garçon ait des pollutions nocturnes [indicatrices de la puberté], et pour la fille, jusqu’à son mariage et jusqu’à son entrée dans la demeure du mari.



Ce droit de garde passe, après la mère, quand celle-ci meurt ou se remarie, à la grand-mère maternelle, puis à la tante maternelle. Si la mère n’a aucun parent de sang, le droit de garde passe aux soeurs et aux tantes paternelles et, à défaut, aux ‘açab.



L’homme n’est tenu de la pension alimentaire qu’à l’égard de sa femme, qu’elle soit riche ou pauvre, à l’égard de ses père et mère pauvres et de ses enfants impubères qui n’ont pas de patrimoine propre, etc., et ce, pour les mâles, jusqu’à ce qu’ils aient des pollutions nocturnes [révélatrices de la puberté], à condition qu’ils ne soient pas physiquement incapables de gagner leur vie, et pour les filles, jusqu’à leur mariage consommé. Nul autre parent que ceux-là n’a droit à la pension alimentaire.







http://www.doctrine-malikite.fr/forum/Droit-de-garde-Hadana-en-islam_m63397.html
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Question :

L'islam a-t-il lui aussi offert à la femme la possibilité d'obtenir la garde des enfants dans le cas d'un divorce ? A-t-il prévu le versement par l'homme d'une pension alimentaire à son ex-épouse ? à ses enfants ?



Réponse :


Que disent les sources de l'islam à propos de la garde des enfants après le divorce ?



Une femme était venue trouver le Prophète pour lui dire : "Messager de Dieu, mon fils que voici, je l'ai porté dans mon ventre, je l'ai allaité et je lui ai donné refuge dans mon giron. Or son père a divorcé de moi et il veut maintenant me le prendre".



Le Prophète lui dit : "C'est à toi que revient le droit de (la garde) tant que tu ne te remaries pas" (rapporté par Abû Dâoûd, n° 2276).



Toutes les écoles juridiques sont d'accord sur ce point : c'est à la mère que revient le droit de garde du garçon et de la fille jusqu'à un certain âge (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 435), le père ayant alors le droit de visite (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, tome 10 pp. 7320-7321).



Cependant, conformément au Hadîth ci-dessus, au cas où la mère se remarie avec un autre homme, ce n'est plus à elle que revient le droit de garde ; elle ne dispose alors que du droit de visite (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, tome 10 pp. 7320-7321) ; il est vrai qu'il y a divergence d'avis quant à l'application concrète de cette règle lors du remariage de la mère (voir Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 454-455).



Il y a aussi exception au cas où la mère (comme d'ailleurs le père) n'est pas en mesure d'assurer la garde de son enfant (déficience mentale, etc. : Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 458-464).



Jusqu'à ce qu'ils atteignent un certain âge, garçon et fille de parents divorcés sont donc à l'unanimité à la garde de leur mère (sauf cas d'exception tel que ceux que nous venons de citer). Par contre, il y a divergence entre les écoles à propos, premièrement, de la question de savoir quel est cet âge jusqu'auquel l'enfant reste à la garde de sa mère, et à propos, deuxièmement, de la question de connaître quel est le parent à qui, passé cet âge, le droit de garde de cet enfant revient …





D'après l'école Chafi'ite et l'un des avis relatés dans l'école hanbalite :
– c'est jusqu'à l'âge de sept ans environ que le garçon et la fille sont à la garde de leur mère ; ensuite on leur donne le choix, et ils sont à la garde de celui des deux parents qu'ils choisissent ; s'ils changent de choix, leur choix est respecté (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7323-7324).


Cet avis se fonde sur le Hadîth qui dit que le Prophète donna à un garçon le choix de partir à la garde de celui de ses parents qu'il voulait (Hadîth relaté par Abû Hurayra, rapporté par at-Tirmidhî, n° 1357).



Il se fonde aussi sur un autre Hadîth où le Prophète donna à une fille le choix de partir à la garde de celui des parents qu'il voulait ; la fille partit d'abord auprès de sa mère, le Prophète pria Dieu de guider l'enfant, puis elle alla vers son père (Hadîth relaté par Râfi', rapporté par Abû Dâoûd, n° 2244).







D'après l'avis le plus connu au sein de l'école hanbalite :


– en ce qui concerne le garçon, c'est jusqu'à l'âge de sept ans environ qu'il est à la garde de sa mère ; ensuite on lui donne le choix, et il est à la garde de celui des deux parents qu'il choisit ;


– quant à la fille, c'est jusqu'à l'âge de la puberté qu'elle est à la garde de sa mère ; ensuite on ne lui donne pas le choix mais elle systématiquement à la garde d'un des deux parents : d'après l'avis le plus connu de l'école, elle est à la garde de son père (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7324-7325, Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 467) ; et d'après un autre avis relaté de Ahmad, elle est à la garde de sa mère (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 467) ; c'est à ce second avis que Ibn ul-Qayyim a donné préférence (Ibid., tome 5 p. 473, p. 474).


Cet avis se fonde sur le Hadîth relaté par Abû Hurayra et que nous avons cité plus haut, qui établit le principe du choix pour le garçon. Par contre, pour ce qui est du Hadîth relaté par Râfi' et parlant du choix concernant la fille, ces savants sont d'avis qu'il n'est pas authentique (voir Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 470) et qu'une autre version dit qu'il s'agissait d'un garçon (Ibid.).



Or, disent ces savants, l'analogie (qiyâs) n'est ici pas possible entre le cas du garçon et celui de la fille, car si garçon et fille ont des points communs, ils ont aussi des différences : parmi celles-ci il y a que, différemment du garçon, la fille a besoin qu'on fixe une fois pour toutes la personne à qui sera elle sera confiée (Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 468-473). Quelle est cette personne ?


Il y a divergence, comme nous venons de le voir :


– un avis hanbalite dit qu'il s'agit du père : cet avis part de l'idée que la fille a davantage besoin d'être protégée que le garçon et que c'est son père qui est le mieux placé pour ce faire (Ibid., pp. 474-475) ;


– un autre avis hanbalite dit qu'il s'agit de la mère : il part de l'idée que la jeune fille a besoin avant tout de recevoir une éducation féminine et que le mieux pour ce faire est qu'elle puisse rester le plus de temps possible auprès de sa mère ; quant à la protection que le père est plus à même d'offrit à sa fille, c'est vrai mais il ne faut pas non plus oublier que le père est souvent absent de la maison (Ibid., tome 5 pp. 473-474).







D'après l'école hanafite :


– c'est jusqu'à l'âge où il parvient à se débrouiller (manger, boire, s'habiller et aller aux toilettes tout seul) que le garçon reste à la garde de sa mère (soit approximativement l'âge de sept ans, disent des savants hanafites : Al-Hidâya, tome 1) ; ensuite il passe à la garde de son père ;


– c'est jusqu'à l'âge de la puberté que la fille reste à la garde de sa mère ; ensuite elle passe à la garde de son père jusqu'à ce qu'elle se marie (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7322-7323).


Ces savants ne donnent pas le choix à l'enfant parce qu'ils le considèrent susceptible de choisir celui de ses parents qui sera le plus laxiste à son égard ; ces savants pensent des Hadîths où on voit le Prophète donner le choix à des enfants pour le choix du parent chez qui il restera, qu'il s'agit de cas circonstanciés (wâqi'atu 'ayn) : dans le Hadîth relaté par Abû Hurayra, si le Prophète a donné le choix à l'enfant, c'est parce que le père ne supportait pas qu'on le sépare de son enfant (voir la version de Abû Dâoûd, n° 2277) ; il fallait donc que l'enfant lui-même fasse le choix, et le Prophète avait prié Dieu pour qu'Il guide l'enfant vers le parent qu'il fallait. Quant au Hadîth relaté par Râfi', il parle d'un cas de séparation pour cause de conversion de l'un des parents, et le Prophète voulut donc que l'enfant lui-même exprime ce qu'il fallait ; d'ailleurs il s'agissait d'un enfant très jeune, or à l'unanimité on ne donne pas le choix à un très jeune enfant (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 471) ; le Prophète fit donc, ici aussi, une invocation à Dieu Lui demandant de guider l'enfant vers le parent qui convenait. Ces savants disent donc qu'on ne fera pas de ces Hadîths le fondement d'une règle générale.


A qui confier alors la garde du garçon après qu'il ait passé son enfance auprès de sa mère ? A son père, disent ces savants, et ce afin qu'il apprenne de lui les manières des hommes.


Et à qui confier la fille après qu'elle soit restée auprès de sa mère ? A son père aussi, disent ces savants, et ce parce qu'il est plus à même de la protéger que sa mère.





D'après l'école malikite :
– c'est jusqu'à ce qu'il atteint l'âge de la puberté que le garçon reste à la garde de sa mère ; puis il est à la garde de son père ;


– la fille reste à la garde de sa mère non seulement pendant son enfance mais aussi après la puberté, et en fait jusqu'à ce qu'elle se marie (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, p. 7323).


Les arguments retenus par ces savants et les ayant amenés à ne pas donner le choix aux enfants sont les mêmes que ceux proposés par les hanafites et que nous avons relatés d'eux ci-dessus. Les raisons les ayant amenés à confier la garde du garçon à son père sont également les mêmes que celles avancées par les hanafites (sauf que l'âge où il passe à la garde de son père est la puberté pour les malikites – alors qu'il était de sept ans selon les hanafites). La principale divergence par rapport aux hanafites porte sur la question de savoir à qui la garde de qui la fille revient après la puberté : les malikites pensent qu'elle restera auprès sa mère jusqu'à ce qu'elle se marie ; les raisons invoquées sont d'une part que le père est souvent absent de la maison, et d'autre part que le mieux pour une jeune fille est de pouvoir rester le plus de temps possible auprès de sa mère, là où elle pourra recevoir l'éducation convenant le plus à ce qu'elle est (Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 473-474).






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